حقيقة الدور المصدري للاجتهاد القضائي في القانون المدني "الواقعية القانونية": دراسة مقارنة بين المدرستين الفرنسية والعربية "القوانين المصرية والسورية واللبنانية مثالا"

الخطيب، محمد عرفان

Article Details

حقيقة الدور المصدري للاجتهاد القضائي في القانون المدني "الواقعية القانونية": دراسة مقارنة بين المدرستين الفرنسية والعربية "القوانين المصرية والسورية واللبنانية مثالا"

Authors:

الخطيب، محمد عرفان

Publisher:

كلية القانون الكويتية العالمية

Journal:

مجلة كلية القانون الكويتية العالمية 2019 Vol.7 Issue 28, pp.117-180

Document Type:

Article

Publication Date:

12/2019

Document Language:

Arabic

Document ID (Org No.):

2001036301

pISSN:

2410-2237

Keywords:

Abstract:

 يقدم البحث دراسة أكاديمية تأصيلية تبحث في حقيقة الدور المصدري للاجتهاد القضائي في القانون المدني، ضمن المدرستين الفرنسية والعربية، معتمدين كمعبر عن هذه الأخيرة، كلاً من القانون المصري والقانون السوري والقانون اللبناني، بهدف إثبات حقيقة هذا الدور، عبر القراءة المتأنية للدور الابتكاري للقاضي المدني، باعتباره إحدى الأدوات المساهمة في تكون الفكر القانوني المبلور للقاعدة القانونية الوضعية الصادرة عن المشرع، تمهيداً لإعادة النظر في الموقف التقليدي تجاهه، لتمكينه من أن يأخذ مكانته المستحقة ضمن المنظومة القانونية المدنية لهذه الدول، وأملاً في تقديم مساهمة عربية تساعد في الوصول لفهم أكبر لهذا الدور في المدرستين الفرنسية والعربية، وذلك وفق منهج تحليلي نقدي مقارن، يعرض في القسم الأول، للتحليل التأصيلي المعمق لطبيعة العمل الابتكاري القضائي، ويتناول في الثاني، لحالة التقاسم الفعلي لعملية صياغة النص القانوني بين الاجتهاد القضائي والتشريع.
وقد أثبت البحث أن القاعدة القانونية، إن كانت ترتكز لبعد موضوعي "التحليل"، وبعد شكلي "الإصدار"، إلا أن سمة الابتكار الحقيقي لها تستند للبعد الموضوعي لا الشكلي، ما يجعل المقولة الفقهية القائمة على أن القضاء ناطق بالقانون لا صانع له، في غير محلها، مثبتاً أن القاضي، في التأصيل المعمق هو صانع للتشريع لا ناطق به، بينما المشرع هو الناطق لا الصانع. خلاصة توجب على المشرع في كلا المدرستين مراجعة دقيقة وفعلية لحقيقة هذا الدور، بما يتيح منحه الاعتراف الرسمي المطلوب، بدوره المصدري الفعلي لا المصطنع، كما منحه المكانة التي يستحقها في التدرج القانوني لمصادر القانون ضمن أنظمتها القانونية.
أمنيتان بسيطتان... عصيتان! بقدر بساطتهما في التحليل النظري، بقدر صعوبتهما في التطبيق العملي! أقله بسبب الموروث الفلسفي والفكري لسطوة التشريع على الاجتهاد، في المدرسة اللاتينية، الجذر المؤسس لهاتين المدرستين، دون أن يعني ذلك استحالة تحققيهما في قادم الأيام.

                  The research presents a fundamental academic study that examines the fact of the source role of judicial jurisprudence in civil law within the French and Arabic schools, relying, as a bridge of the latter, on Egyptian law, Syrian law, and Lebanese law. It aims to prove the truth of this role, through careful reading of the innovative role of the civil judge, as one of the tools contributing to the formation of the legal thinking of the positive legal rule promulgated by the legislature, as a prelude to reconsidering the traditional position towards him, to enable it to take its due position within the civil legal system of these States. It hopes to provide an Arab contribution that would help to achieve a greater understanding of this role in the French and Arabic schools, according to a comparative critical analytical approach, presented in the first section, for the in-depth original analysis of the nature of the innovative judicial work, and in the second, the state of actual sharing of the legal text drafting process between jurisprudence and legislation.
The research has established that the legal rule, if it is based on the objective dimension of “analysis” and the formal dimension of “issuance,” but that the real innovation characteristic of it is based on the objective rather than the formal dimension, which puts the jurisprudential statement based on the fact that the judiciary is a speaker of the law, not a maker,  in other than its place, proving that the judge, in deep originality, is a maker of legislation, not a speaker, while the legislature is the speaker, not the maker. In brief, the legislature in both schools had to carefully and effectively review the reality of this role, allowing to grant it the required official recognition for its actual, not artificial, source role, as well as giving it the position it deserves in the legal hierarchy of the sources of law within their legal systems.
Two simple wishes... two disobediences! The simpler they are in theoretical analysis, the more difficult they are in the practical application! At least because of the philosophical and intellectual heritage of the domination of legislation over ijtihad, in the Latin school, the founding root of these two schools, without this implying the impossibility of their realization in the coming days.
This abstract translated by Dar AlMandumah Inc. 2021.

Article Details

Authors:

الخطيب، محمد عرفان

Publisher:

كلية القانون الكويتية العالمية

Journal:

مجلة كلية القانون الكويتية العالمية 2019 Vol.7 Issue 28, pp.117-180

Document Type:

Article

Publication Date:

12/2019

Document Language:

Arabic

Document ID (Org No.):

2001036301

pISSN:

2410-2237

الاجتهاد القضائي

القانون المدني

فرنسا

مصر

سوريا

Issues

Article Details

Authors: الخطيب، محمد عرفان

Publisher: كلية القانون الكويتية العالمية

Journal: مجلة كلية القانون الكويتية العالمية 2019 Vol.7 Issue 28, pp.117-180

Document Type: Article

Publication Date: 12/2019

Document Language: Arabic

Document ID (Org No.): 2001036301

pISSN: 2410-2237

الاجتهاد القضائي

القانون المدني

فرنسا

مصر

سوريا

Issues

Authors:

الخطيب، محمد عرفان

Publisher:

كلية القانون الكويتية العالمية

Journal:

مجلة كلية القانون الكويتية العالمية 2019 Vol.7 Issue 28, pp.117-180

Document Type:

Article

Publication Date:

12/2019

Document Language:

Arabic

Document ID (Org No.):

2001036301

pISSN:

2410-2237